Codice degli Appalti: prospettive e novità

Dal 1° aprile 2023 entrerà in vigore il nuovo Codice degli Appalti, provvedimento che il Governo ha approvato in esame preliminare con un decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78. Lo schema del nuovo Codice Appalti è sotto la lente d’ingrandimento soprattutto in questo delicato momento di “passaggio”.

Risultato e fiducia

Il nuovo Codice degli Appalti muove da due principi cardine, stabiliti nei primi due articoli: il “principio del risultato”, inteso quale interesse pubblico primario dell’intero testo, punta all’affidamento del contratto e alla sua esecuzione con la massima tempestività e al migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; il “principio della fiducia” invece identifica l’azione legittima, trasparente e corretta della PA, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Il motore per modernizzare l’intero sistema dei contratti pubblici è individuato nella digitalizzazione, da adottare in ogni fase del ciclo di vita dell’appalto. 

Si punta ad avere un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” basato sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, sul fascicolo virtuale dell’operatore economico, appena reso operativo dall’ANAC, sulle piattaforme di approvvigionamento digitale, sull’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. L’obiettivo è quello di realizzare una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che permetterebbe anche a tutti i cittadini di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, per il tramite dell’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Tempestività e slancio agli interventi

Il testo punta a dare slancio alla programmazione di infrastrutture prioritarie: si prevedono: l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.

L’appalto integrato diviene possibile senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria. Un’altra novità riguarda le procedure sotto la soglia europea, che si adottano stabilmente se sono previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni Covid-19” (d.l. n. 76/2020). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia e per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in ipotesi di procedura negoziata, è vietato procedere in modo diretto all’assegnazione di un appalto verso il contraente uscente. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia vengono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale. 

Il nuovo Codice reintroduce poi la figura del General Contractor, figura che rappresenta la collaborazione tra la PA e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale. Nel partenariato pubblico-privato si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti. Nei settori speciali si prevede una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, eccetera). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si introduce un elenco di “poteri di auto-organizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

Subappalti e prezzi

Il subappalto a cascata viene introdotto adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi ipotesi per ipotesi. Per i concessionari scelti senza gara si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50% e il 60% dei lavori, dei servizi e delle forniture, tuttavia tale obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce). Nell’ambito della revisione dei prezzi è confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5%, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80% del maggior costo. Per la fase dell’esecuzione si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento. In ipotesi di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione non ci sarà automaticamente la decadenza, ma il contratto potrà essere stipulato con il curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato. 

Governance, contenzioso e giurisdizione

Per fugare la cosiddetta “paura della firma” è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione. In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato pure alle liti relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.

LE IMPRESE EDILI: “SERVONO CORRETTIVI”

La presidente dell’ANCE, Federica Brancaccio, ha sottolineato come diverse delle innovazioni introdotte dal testo sono senz’altro condivisibili. Il riferimento è, ad esempio, al processo di digitalizzazione delle procedure, così come all’introduzione del principio dell’equilibrio contrattuale (che andrebbe declinato anche come principio di redditività della commessa), oltre al rafforzamento degli strumenti di deflazione del contenzioso giurisdizionale. 

“Tuttavia, per far sì che questi principi siano effettivi e per non ripetere gli errori fatti nel Codice 50 occorrono alcuni essenziali correttivi al testo, per eliminare soprattutto le contraddizioni tra i (buoni) principi espressi e talune norme pure presenti nel Codice. Al riguardo, innanzitutto, c’è un tema di mercato. Il nuovo Codice consentirà a un’ampia quota di appalti di non essere più sottoposti alle regole di piena pubblicità e concorrenza. Si pensi alla fascia di appalti compresi fino alla soglia comunitaria (vale a dire, per i lavori pubblici, fino a 5,3 mln di euro). Il Codice sta optando per rendere stabili le procedure emergenziali introdotte con il decreto semplificazione, rendendo possibile utilizzare le procedure ordinarie solo sopra 1 mln di euro e solo se tale scelta venga accompagnata da un’adeguata motivazione. Si tratta però di una soglia elevata, che rischia di azzerare il mercato e che è in contraddizione con il principio di concorrenza e trasparenza. Si è preferito tagliare sui tempi delle procedure di gara quando invece, com’è noto, la maggior parte dei ritardi si annida nella fase ‘a monte’ della gara, in tutto quel labirinto di atti di autorizzazioni preventive rimasto pressoché intatto. Non va dimenticato che anche per la Commissione UE alcune delle nuove norme italiane, come le disposizioni sulle procedure negoziate senza gara d’appalto, non sono conformi alla legislazione dell’UE in materia di appalti pubblici. Si pensi poi anche alle scelte sui settori speciali: la sottrazione dagli obblighi di esternalizzazione delle gare per quei concessionari nei settori speciali che hanno ottenuto la concessione senza gara non è nella legge delega, né, tantomeno è rispettoso dei principi comunitari sul tema. Anche la forte flessibilità concessa ai settori speciali si traduce in alcuni passi indietro rispetto alla normativa attuale, come le norme sulla fase di esecuzione del contratto o anche quelle sull’illecito professionale, che dovrebbero essere omogenee con i settori ordinari. Ciò tanto più ove si consideri che i settori speciali rappresentano una componente sempre più rilevante della domanda pubblica. Il combinato disposto di queste innovazioni può essere uno shock per il mercato e per gli operatori che vi operano”.