Subappalti, ATI, avvalimento e consorzi: le novità

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023) affronta la disciplina dei subaffidamenti. Sebbene il testo non stravolga la disciplina del subappalto per com’era in passato - regolata dall’art. 105 del D. Lgs 50/2016 - ci sono alcune novità rilevanti da tenere in considerazione

Importanti novità in materia di subappalto si affiancano a numerose conferme nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In particolare, l’art. 119 del D.Lgs 36/2023 comprova la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto previsti con la Legge 108/2021, fa scomparire definitivamente la “terna” (in passato la normativa aveva previsto l’obbligo di indicare, in sede di offerta, una “terna” di subappaltatori qualora i lavori, servizi o forniture oggetto del contratto fossero di importo superiore alle soglie comunitarie oppure, a prescindere dall’importo del contratto, nel caso in cui avessero come oggetto una delle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose) ed elimina il divieto per chi ha concorso di essere subappaltatore. Allo stesso tempo, rimangono fermi i principi noti in materia di subaffidamenti (2%) e nulla cambia nel regime autorizzativo, a parte che per la verifica delle dichiarazioni rese dal subappaltatore bisognerà passare dalla Banca dati nazionale Anac a partire dal 1° gennaio 2024.  Approfondiamo quindi le novità di maggior rilievo.

Le definizioni

Il comma 2 dell’art. 119 del D.Lgs 36/2023 specifica, innanzitutto, cos’è il subaffidamento: “Costituisce subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente a oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare”. 

Nulla cambia rispetto al passato e, affinché si configuri subappalto, bisogna distinguere a livello civilistico tra contratto di vendita – legato a una mera fornitura – o contratto di appalto. Il nuovo Codice, poi, precisa che il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, “con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”. Questa precisazione contraddistingue il subappalto e ha la finalità di meglio distinguere il contratto di subappalto da altri contratti similari, come ad esempio quello del distacco. La novità sostanziale, in questo campo, è che a partire dal 1° gennaio 2024 le dichiarazioni del subappaltatore dovranno avvenire tramite la banca dati dei contatti pubblici gestita dall'Anac.

Lavori e categorie 

Permane il divieto di affido integrale di esecuzione dei lavori: la categoria prevalente non può essere affidata in subappalto in misura superiore al 49,99%. Le categorie scorporabili, se non è previsto uno specifico divieto nella decisione a contrarre, e quindi nel bando, possono invece essere subappaltate per intero. Il limite può essere stabilito motivando con riferimento alla sicurezza nei cantieri, alle lavorazioni specialistiche (art. 104, comma 11, del nuovo Codice) o alle specifiche caratteristiche dei lavori o loro complessità. Le lavorazioni di elevato contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (cosiddetti “sios”) rimangono categorie di lavori uguali alle altre, fermo restando che il RUP può decidere che siano eseguite solo dall’appaltatore (o da un componente del RTI) oppure può prevedere limiti quantitativi al relativo subappalto. L’attività di lavoratori autonomi non costituisce subappalto, previa comunicazione alla stazione appaltante. Il Codice dei contratti pubblici precisa, però, che i lavoratori autonomi possono eseguire unicamente attività accessorie, secondarie o sussidiare (mentre nel D.Lgs 50/2016 si parlava solo “di attività specifiche”). 

Il subappaltatore, infine, deve garantire per le prestazioni a lui affidate il trattamento economico e normativo non inferiore a quello avrebbe garantito l’appaltatore. La stazione appaltante - come avveniva in passato - corrisponde direttamente al subappaltatore e ai titolari di subcontratti non costituenti subappalto nei seguenti casi: quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa; in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente. Infine, le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. Un’altra novità, quindi, è che l’appaltatore non perde a livello qualificatorio la quota dei lavori che affida in subappalto, potendola utilizzare anche per la qualificazione SOA. L’appaltatore potrà utilizzare i lavori della categoria prevalente per l'intero importo e anche quelli di ciascuna delle scorporabili previste nel bando di gara per l’intero importo.

Subappalto a cascata

L’elemento forse più rilevante del nuovo testo è il via libera al subappalto a cascata, che invece era vietato dal “vecchio” codice D.lgs 50/2016. Il subappalto a cascata si verifica quando l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto è oggetto di ulteriore subappalto. Il comma 17 del nuovo Codice degli appalti specifica che “le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e, più in generale, dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”. 

Queste ipotesi di rischio non sussistono qualora le imprese siano iscritte nelle “White List”, cioè gli elenchi istituiti presso ogni Prefettura che hanno lo scopo di rendere più efficaci i controlli antimafia. Le limitazioni al subappalto a cascata devono essere specificate e motivate nel rispetto dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro: di fatto, saranno le stazioni appaltanti a consentire il subappalto a cascata o meno, valutando caso per caso. Se il RUP, nella decisione a contrarre e nel bando, non vieta esplicitamente il subappalto del subappalto, questo è ammesso. Anche il subappalto a cascata, in ogni caso, deve rispondere agli oneri di tutte quelle che sono le previsioni legate alla responsabilità solidale, al regime autorizzativo, all'obbligo di applicare il medesimo contatto collettivo nazionale del contraente principale per contrastare il lavoro sommerso: si tratta sempre di subappalto, anche se a cascata. Inoltre, se un bando di gara ammette il subappalto a cascata ciò non significa che l’operatore sia obbligato di fatto a ricorrervi, esattamente come avviene nel primo livello di subaffidamento: c’è una libertà imprenditoriale in questo senso. Tutte queste considerazioni saranno messe, nei prossimi mesi, alla prova dell’operatività.

ATI E AGGREGAZIONI, UNA LINEA EUROPEA

Il nuovo Codice degli appalti persegue obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, puntando ad assicurare l'apertura alla concorrenza e al confronto competitivo tra gli operatori dei mercati. L’art. 65 introduce quindi un nuovo concetto di “Operatori economici”, descrivendo le realtà ammesse a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Sono tra gli operatori economici: gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative; i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi tra imprese artigiane; i consorzi stabili; i raggruppamenti temporanei di concorrenti; i consorzi ordinari di concorrenti; le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete; i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE). Emerge così una nozione “funzionale” di impresa, incentrata sullo svolgimento dell’attività economica anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale, in linea con i principi sostenuti dal legislatore comunitario.

I REQUISITI DELL’AVVALIMENTO

L'articolo 104 del nuovo Codice degli appalti descrive l'avvalimento come il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Le principali novità riguardano il fatto che l’avvalimento è ammesso non solo per ottenere i requisiti necessari alla partecipazione a una gara, ma anche per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dalla ditta ausiliaria. Si tratta, in questo ultimo caso, di un “avvalimento premiale”. C’è però un limite: non è consentito che alla medesima gara possano partecipare sia la ditta ausiliaria che la ausiliata. Quest’ultima deve possedere sia i requisiti generali che quelli specifici.

CONSORZI STABILI E CUMULO ALLA RINFUSA

Si consolida sempre più l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile - e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate - ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, quindi, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti di partecipazione, secondo il principio del cosiddetto “cumulo alla rinfusa”.  I consorzi stabili sono soggetti che operano nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni attraverso l’istituzione di una comune struttura d’impresa: si tratta, quindi, di aggregazioni durevoli che nascono da un’esigenza di cooperazione e assistenza reciproca e che, agendo come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto rispetto ai singoli consorziati. Quindi il consorzio stabile può dimostrare il possesso dei requisiti partecipativi anche mediante il cumulo delle singole imprese consorziate, a prescindere dal fatto che queste siano o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto.